海外留學換匯額度不夠怎麼辦？找私人兌換美金是否安全？不少人為規避每人每年5萬美元外匯限額，會尋求私人換匯的方式，找尋換匯黃牛、地下錢莊、或者國外的換匯公司，以達到換匯目的。
那麼，私人換匯到底有沒有法律風險呢？幫朋友換外匯是否違法？如果有，潛在法律風險的邊界又在哪裡？
本文作者：邵詩巍律師
一“罰錢可以，坐牢不行”
有相當一部分諮詢者在向邵律師尋求法律建議的時候，會這麼說。
從法律視角來看，「罰錢」和「坐牢」的區分就在於，一個人的行為，究竟應評估為行政違法還是刑事犯罪。
即便不了解相關法律規定，大部分人對私下換匯樸素的認知是，如果我換匯是為了自用，而不是牟利（賺取匯率差），或者我只是幫別人介紹換匯渠道，可能違法，但應該不至於構成刑事犯罪吧？
我們來看以下情形：
1.A成立A公司，需要人民幣1000萬元等值外匯作為外資資本注入。於是A透過私下換匯的管道，以「對敲」的方式，讓對方透過某香港公司向A公司轉入等值的港幣，用於公司註冊。
2.B好賭成性，為償還自己在澳門賭場欠付的賭債，就透過地下錢莊以「對敲」的方式，將人民幣匯款至地下錢莊指定的境內人民幣帳戶，再由地下錢莊將對應的港幣向賭場償還。
3.C長期從事留學、移民業務，某日，C的客戶稱自己的朋友想將900萬美元換成人民幣，問C是否有認識想換美元的朋友，C找到有意向的人選後，居間聯繫兩方做人民幣和美元的匯兌。
那麼這些行為，到底是違法，還是犯罪呢？
二法無明文規定也構罪？
幾個月前，我在某地看守所會見一個經濟犯罪案件的當事人，他說：我明明查詢了法律規定，我們公司的經營模式並沒有違反法律規定，而且這個業務我們公司已經開展了好幾年了也沒有當地的公安來找過我們，為什麼他們（指本案公安機關）說我的行為涉嫌犯罪？
關於這個問題，邵律師在日常工作中被問到的頻率並不低。這個就牽涉到法律在司法實踐當中的應用，往細了說其實很複雜。如果把複雜的問題簡單說──為什麼法律並沒有明確規定實施了某某行為就構成犯罪，但在實踐中卻會被叔叔調查呢？
(這當然會存在諸多方面的因素，考慮到說多了本文會被系統提示違規而被刪除，本文就講一些能說的內容。)
法律的滯後性、以及司法機關對法律的擴大解釋是一部分原因。
法律的滯後性是什麼意思呢？例如，近幾年邵律師團隊辦理的數位藏品平台涉刑案件有十餘起，但從2021年數藏平台在我國興起至今已有4年了，當前司法機關辦理此類案件依然沒有明文的法律法規作為指引。
什麼是司法機關對法律的擴大解釋呢？本文所講的私人換匯相關的法律規定，就能說明這個問題。
首先列出相關規定：
2008年《外匯管理條例》
第四十五條私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或非法介紹買賣外匯金額較大的，由外匯管理機關給予警告，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款；情節嚴重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
2015年國家外匯管理局關於《中華人民共和國外匯管理條例》第七章法律責任部分條款內容含義和適用原則有關問題的通知
三、《條例》第四十五條所述“數額較大”，是指私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯金額為等值1000美元及其以上，或者非法介紹買賣外匯金額為等值5萬美元及其以上。
2019年最高法院、最高人民檢察院關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋（以下簡稱2019年解釋）
第二條違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
【非法經營罪量刑標準】第三條非法從事資金支付結算業務或非法買賣外匯，具有下列情形之一的，應認定為非法經營行為「情節嚴重」：
（一）非法經營金額在五百萬元以上的；
（二）違法所得金額在十萬元以上的。
透過查詢法律條文，似乎能夠很清楚的得出以下結論：
只有倒買倒賣和變相買賣這兩種行為，且非法經營金額在500萬以上或違法所得額在10萬元以上的，才構成刑事犯罪；
其他情形，依具體行為的不同，只有在超過1000美元或5萬美元金額的情況下，才有可能被行政處罰；
非法經營罪，顧名思義，它應該是一種經營行為，如果是出於自己使用目的的換匯，應該不構成犯罪。
以上結論正確嗎？實踐是檢驗真理的唯一標準，所以讓我們再回到本文第一部分提到的3個情形，這3個情形，實際上是摘自3個刑事判決書。
情形1，A被以非法經營罪判處有期徒刑2年【(2018)豫刑終481號】。
情形2，B被以非法經營罪判處有期徒刑8年【(2010)二中刑初字第689號】。
情形3，C被以非法經營罪判處有期徒刑5年【(2019)川01刑終1114號】。
換匯用於自己的公司註冊資本金（情形1）、償還賭債（情形2），這兩種行為其實都是為了自用，並沒有通過兌換行為本身從中謀取經濟利益，不涉及非法經營罪當中的“以營利為目的”，從法理上來講，不應被定非法經營罪。
情形3當中的非法介紹買賣外匯這一行為，被2008年《外匯管理條例》列為行政處罰的行為之一，但並2019年解釋並未明文規定「非法介紹買賣外匯」這一行為構成非法經營罪。
三觸發刑事風險的界線到底在哪裡？
1.清晰的邊界線，真的存在嗎？
「邊界」一詞，是律師常常聽到的，被諮詢者使用的高頻詞彙，從普通人的視角來看，總覺得似乎有一條線，能夠清晰準確的界定刑事風險和其他法律風險（民事、行政），但法律問題實際上很複雜，一個事情的最終結果可能是多重因素導致的。即便是真的能夠劃一條線，在落到實際的執行層面，又會發生很多的變量，面臨很多最初未曾設想到的情形。
2、同案不同判：劉漢案與黃光裕案對比
有關非法買賣外匯的討論，就不得不提到有名的劉漢案和黃光裕案。同樣的換匯事由（償還境外賭債），同樣的換匯方式（對敲），劉漢案的終審判決認定被告不構成非法經營罪。而黃光裕案卻被認定為有罪（即上述情形2當中的B某）。
究其原因，可以在兩案的判決書中找到答案，劉漢案中，考慮到行為人雖然有換匯的客觀行為，也就是轉賬，但認定其換匯目的為償還境外賭債的兌換外幣行為，因不具有營利目的，不屬於經營行為，而在黃光裕案當中，所列出的辯護律師及國債權，完全沒有賣債？這已經跑偏了，因此作出了錯誤的判決結果。但遺憾的是，錯誤的判決也是生效判決。
3、需要在具體的個案當中挖掘能夠爭取的點
非法介紹買賣外匯的行為，為何實務存在介紹人被判刑，但法律規定當中，2019年解釋並沒有將此類行為作為明文規定的非法經營罪呢？
邵律師認為，這並非是立法者的疏忽，而是介紹人的行為，確實可大可小，爭議很大，所以只能在實務上具體問題具體研判。
從本人所處理的案件來看，例如，介紹人是有償還是無償介紹？如果有償，收取的服務費有多少？幫忙換匯的筆數，金額有多少？介紹人有沒有具體參與匯率、轉帳時間、轉帳帳戶、轉帳金額等換匯具體事宜的約定？介紹人參與的深度如何，應認定為主犯、共犯？買家和賣家具體是因為何種事由而有換匯需求，是為了洗錢、賺取匯率差，還是海外置業、投資等？不同的換匯目的，也會影響介紹人涉案情節的嚴重程度；是為買家還是賣家，亦或是兩頭介紹？
非法經營罪的犯罪客體是市場秩序，而以上種種不同的情形，很顯然，對市場秩序的危害可能很大，也可能很小。
四寫在最後
對於刑事案件而言，根據2019年解釋第八條，符合非法經營罪立案標準，但「行為人如實供述犯罪事實，認罪悔罪，並積極配合調查，退繳違法所得的，可以從輕處罰；其中犯罪情節輕微的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰」。因此，即便已經被刑事立案，但透過對個案的深入剖析，挖掘有力的辯護要點，或許案件會迎來轉機。
但需要提醒，雖然以「外匯對敲」等方式進行私人換匯確實較為隱蔽，相關交易主體也很少僅因一筆交易就導致案發，但一旦關聯交易主體被查處，就會牽扯到上下游被調查，行政處罰的金額也不低的。另外，如果因換匯不幸收到贓物款，還有可能涉及被凍卡或涉嫌幫信罪或掩隱罪的可能。
因此，大家一定要遵紀守法，切勿有僥倖心理，以免被捲入相關法律風險，引發不必要的麻煩。
