本文首发于《人民法院报》
作者：石经海 苏 青 西南政法大学
10月26日，人民法院报刊文《虚拟货币结算支付型帮助行为的犯罪认定》。文中指出，虚拟货币结算支付型帮助行为是运用虚拟货币为他人实施电信诈骗提供财物转移帮助的行为。在虚拟货币结算支付行为的犯罪认定中，应把握犯罪所得的特征，上游电信诈骗与后续掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为的界分节点，以及帮助者主观明知和“通谋”的产生时间与内容对罪名认定的影响，从而区分易混用的罪名。
首先，判断以虚拟货币转移的对象是否具有犯罪所得的三个特征，即财产性、刑事违法性、确定性。其次，以诈骗罪既遂为分界点，界定虚拟货币结算支付行为是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，还是上游电信诈骗的帮助行为。最后，应以帮助者是否与他人事前通谋，是仅认识到他人在非法利用信息网络展开犯罪活动还是明知他人诈骗，认定虚拟货币结算支付行为是否构成电信诈骗罪的共犯。
综上，虚拟货币结算支付型帮助行为的犯罪认定共有三种情形：
第一是帮助者在诈骗行为实行终了前未与他人通谋，在诈骗罪既遂且诈骗者取得具有财产性、违法性与确定性的财物后，故意为其提供虚拟货币结算支付的帮助，行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
第二是帮助者虽然在客观方面实施了掩饰、隐瞒了犯罪所得的行为，但在诈骗行为实行终了与他人就诈骗形成了意思联络，其行为应被认定为诈骗罪的共犯；若帮助者在诈骗行为实行终了与他人达成了以实施网络犯罪活动为内容的意思联络，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
第三是诈骗罪未既遂或财物不具有犯罪所得的三特征，但帮助者明知他人实施诈骗，提供虚拟货币结算支付服务的，应认定为诈骗罪的帮助犯；帮助者明知他人实施网络犯罪活动，却不知道具体实施罪行，应以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。
以下为文章全文：
虚拟货币结算支付型帮助行为是运用虚拟货币为他人实施电信诈骗提供财物转移帮助的行为。为加强对电信诈骗及其帮助行为的打击力度，2021年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见（二）》），提出了在没有事前通谋的情形下，帮助者明知财物为电信网络诈骗的犯罪所得及其收益，仍通过虚拟货币对其予以转换或套现的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，明确将此类行为纳入全链条打击电信诈骗违法犯罪活动的关键环节，有力遏制了相关犯罪的高发态势。
然而，随着治理活动不断深入，《意见（二）》以是否「明知」和「事前通谋」区分此罪与彼罪的弊端也随之显现。由于虚拟货币结算支付型帮助行为具有超时空性，可能发生于电信诈骗实行中或既遂后，并且「通谋」和「明知」的程度也不尽相同，还产生于电信诈骗实施的不同阶段，司法实践中出现了判定被转移财物是否为犯罪所得的标准不统一，认定结算支付行为是诈骗犯罪还是赃物犯罪的规则不完善，主观方面对行为定性的影响未厘清等问题，从而造成诈骗罪的帮助犯、帮助信息网络犯罪活动罪，以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪适用易混淆的困境，影响了刑法对此类行为的精准打击，不利于电信诈骗的长效治理。
为明晰虚拟货币结算支付型帮助行为的认定路径，依法对此行为进行惩治，应坚持主客观相统一的原则、宽严相济的刑事政策，有机结合犯罪构成要件的客观方面和主观方面，对犯罪情节进行全面的把握，避免片面地从客观方面或主观方面认定犯罪，致使罪责刑不相适应。基于此，在虚拟货币结算支付行为的犯罪认定中，应把握犯罪所得的特征，上游电信诈骗与后续掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为的界分节点，以及帮助者主观明知和「通谋」的产生时间与内容对罪名认定的影响，从而区分易混用的罪名。
首先，根据刑法第六十四条「犯罪所得为犯罪分子违法所得的一切财物」，判断以虚拟货币转移的对象是否具有犯罪所得的三个特征，即财产性、刑事违法性、确定性。详言之，第一，犯罪所得是财物，具有财产性，即可流通性和客观的财产价值，但不以有体性为必要特征，包括存款债权、股权等财产性利益。第二，犯罪所得必须由违法行为产生，具有刑事违法性，故不包含犯罪分子因合法行为，民事违约或者行政违法而获得的财物。第三，犯罪所得需归属于犯罪分子，且涵盖其「一切」违法所得，因此具有主体与数额两方面的确定性。在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定中，主体的确定性指犯罪所得已确实归上游犯罪的行为人所有；数额的确定性指犯罪所得的多少应以上游犯罪的行为人最终取得的数额为准，不包含交易中所使用的资金，例如在冒充有资格人员推荐股票的诈骗类案件中，被害人向诈骗者交付的手续费或会员费是犯罪所得，而用于炒股、投资的资金最终不归诈骗者所有，不应计入犯罪所得之中。据此，虚拟货币结算支付的财物符合以上三个特征，才能被认定为犯罪所得，否则此类行为不可能被评价为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
其次，以诈骗罪既遂为分界点，界定虚拟货币结算支付行为是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，还是上游电信诈骗的帮助行为。学界关于诈骗罪既遂的标准存在失控说、控制说与财产损失说的争议，不过2018年最高人民检察院公布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》明确规定，电信网络诈骗既遂的判定应采取失控说，即以被害人失去对被骗钱款的实际控制为标准。据此，上游电信诈骗的既遂不仅意味着诈骗行为已经实行终了，还说明犯罪所得的主体与数额均已确定。因而，在既遂后发生的虚拟货币结算支付行为是典型的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为。在既遂之前，即使被害人因产生认识错误而处分了财物，诈骗者也因此取得了财物，但由于诈骗行为仍在实行或财物还受被害人控制，无法确定最终的被骗数额，所以此阶段发生的虚拟货币结算支付行为是上游电信诈骗的帮助行为。以虚拟货币炒股诈骗类案件为例，被害人在被骗产生认识错误后先向帮助者转移资金，以获得用于在人为操控的证券平台炒股的虚拟货币，帮助者再将资金转给诈骗者。然后，诈骗者会在证券平台调整股票涨跌，以让被害人先部分盈利，后全部亏损的方式逐步非法占有资金。在此类案件中，由于诈骗者取得财物后被害人还可以在平台上通过买涨买跌的方式控制资金，所以诈骗罪还未既遂，虚拟货币结算支付行为不可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
最后，应以帮助者是否与他人事前通谋，是仅认识到他人在非法利用信息网络展开犯罪活动还是明知他人诈骗，认定虚拟货币结算支付行为是否构成电信诈骗罪的共犯。具体而言，其一，以帮助者是否事前通谋，认定掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，还是诈骗罪的共犯。其中，「事前」指犯罪实行终了前；「通谋」指帮助者与他人形成意思联络，但不等同于「共谋」，即不需要双方就犯罪进行谋划协商。在电信诈骗案件中，若帮助者在诈骗实行终了前，与他人就诈骗形成了通谋，应以诈骗罪的共犯追究其责任。在诈骗实行终了后，即使帮助者与他人就此次诈骗进行共同谋议，也不构成承继的共犯，其行为仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。此外，从现有的司法解释看，片面共犯不构成诈骗罪的共同犯罪。因为，2016年最高人民法院、最高人民检察院与公安部颁布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》与《意见（二）》改变了此前只要提供费用结算的帮助者明知他人诈骗，就以共犯论处的做法，强调对犯罪所得及其收益予以转现、套现、取现的行为构成共同犯罪应以有事前通谋的情节为前提，故单方面具有共同犯罪故意的帮助者不构成共犯。其二，若虚拟货币结算支付行为被定性为上游诈骗的帮助行为，应以帮助者是明知他人实施诈骗，还是仅明知他人在网络上实施犯罪，区分诈骗罪的帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪。在具体案件的审理过程中，「通谋」「明知」的证明应综合客观证据，包括帮助者的生活经验、与电信诈骗人员的联系渠道与内容、结算支付的时间与方法、获利情况等证据，然后据此对行为进行定性。
综上，虚拟货币结算支付型帮助行为的犯罪认定共有三种情形，第一是帮助者在诈骗行为实行终了前未与他人通谋，在诈骗罪既遂且诈骗者取得具有财产性、违法性与确定性的财物后，故意为其提供虚拟货币结算支付的帮助，行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。第二是帮助者虽然在客观方面实施了掩饰、隐瞒了犯罪所得的行为，但在诈骗行为实行终了与他人就诈骗形成了意思联络，其行为应被认定为诈骗罪的共犯；若帮助者在诈骗行为实行终了与他人达成了以实施网络犯罪活动为内容的意思联络，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。第三是诈骗罪未既遂或财物不具有犯罪所得的三特征，但帮助者明知他人实施诈骗，提供虚拟货币结算支付服务的，应认定为诈骗罪的帮助犯；帮助者明知他人实施网络犯罪活动，却不知道具体实施罪行，应以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。
另外，为依法严惩与防治电信网络诈骗及帮助行为，在明确刑法适用与犯罪认定规则的同时，还需要秉持综合治理与源头治理的思维，在刑法规制以外运用新型技术强化对虚拟货币流通的监管，当违法行为发生时及时对资金的转移采取拦截措施，并且加强反电信诈骗、虚拟货币交易炒作与非正规网络平台投资风险预警的宣传教育，从根本上预防电信诈骗与虚拟货币的违法使用，保障人民的网络信息安全与财产安全。
［本文系最高人民法院2023年司法研究重大课题“‘两卡’案件所涉帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用与政策完善研究”（ZGFYZDKT202310-03）的研究成果］
