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虽然中国已经明确禁止了数字货币交易，但在海外的数字货币交易所中，还是会有大量的中国玩家，大家的交易模式，除了传统的数字货币之间的交易（币币交易）外，通常还有法币和数字货币之间的OTC场外交易。
虽然OTC交易并未被我国法律定性为违法犯罪行为，但是，因数字货币具有匿名性、投资风险高、隐秘性强、跨境流动等特征，OTC交易往往容易被不法分子所利用，成为洗钱、逃避外汇管制，不法交易的手段。
02
案例介绍：
本文将对OTC交易中涉及非法经营罪相关的法律问题进行讨论。先看2个案例：
案例一：案号：(2018)浙0102刑初215号
案情简介：2015年4月至2017年6月期间，被告人徐桂荣在未取得国家有关主管部门批准的情况下，明知他人在境外非法买卖外汇，仍以本人及亲属名义办理银行卡，供他人用以汇兑人民币，进行跨境外汇结算，总计人民币2200余万元，并收取好处费人民币20余万元。
2017年8月8日因涉嫌犯洗钱罪被拘留。
法院认为，被告人徐桂荣未经国家主管部门许可，伙同他人在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。
法院判决：被告人徐桂荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。
案例二：案号：(2021)陕01刑终131号
案情简介：2018年9月28日，曾健康因涉嫌犯诈骗罪被拘留；2018年11月3日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。
被告人曾健康明知自己所持有“世联资产”虚拟数字货币不能在中国销售，仍然于2018年2月22日，向被害人余某、洪某1、洪某2等人介绍名叫“世联资产”的虚拟数字货币，并承诺该种数字货币只涨不跌。洪某2决定购买5001枚数字货币，并通过自己的银行卡向曾健康提供的卡号转账30000元，曾健康向洪某2承诺购买的世联资产数字货币需要一百天返还，每天返还1%。后余某、洪某1、洪某2等人又陆续介绍或帮亲戚从被告人曾健康处购买虚拟数字货币。上述总金额664000元左右。被告人曾健康通过建设银行给尚某转账242379元用于帮余某等人购买世联资产数字货币，另外曾健康通过微信给尚某转账10000元用于帮余某等人购买世联资产数字货币。
另外查实：被告人曾健康于2018年4月1日，向欧某销售2000个“世联资产”虚拟数字货币，价值23040元。
法院判决：被告人曾健康犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币110000元。
根据我国法律规定([1])以及结合目前的司法实践，OTC交易涉及非法经营罪的主要情形为：
一、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；
二、实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序。
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法律分析：
我们逐一来分析：
1、支付结算型非法经营
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根据2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条，“支付结算业务”（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。
非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）、（四）项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。
又根据1997年中国人民银行发布的《支付结算办法》第三条，“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为”。
因此，我们可以看出，支付结算仅在货币与货币之间进行资金的转移。
根据2013年《关于防范比特币风险的通知》，比特币被定性为“一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”当前尚未有相关法律文件对其他数字货币进行定性。而根据2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》第一条规定，“代币或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。”
因此，笔者认为：买卖数字货币的行为并不属于法律明文规制的“支付结算”行为。
其次，非法经营的概念是相较于合法经营而言，根据2021年《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，数字货币相关业务已被国家定性为非法经营活动，不属于行政许可经营范畴，自然就不存在与之对应的合法经营的业务。
就OTC交易而言，无论是线上点对点交易还是线下个人之间私下交易，均为买家与卖家之间之间进行直接的资金往来，而涉及到相关法币的支付，也是通过微信、支付宝等持牌支付机构进行，买卖双方以及OTC交易商家均未直接开展支付结算业务。
根据2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》，所禁止的业务仅限于ICO（首次代币发行）以及禁止交易所从事兑换及信息中介等业务，并未禁止自然人之间进行数字货币的交易，因此对于上述案例二中，行为人被判处非法经营罪的处理结果，笔者并不认同。在司法实践中，对于支付结算型非法经营行为，律师做不起诉或无罪辩护的成功率的比例也并不低。
2、买卖外汇型非法经营
前述案例一即买卖外汇型非法经营罪。根据《中华人民共和国外汇管理条例（2008修订）》第四十五条，“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。该条规定了四种情形：私自买卖、变相买卖、倒买倒卖以及非法介绍买卖。
根据《关于印发《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知（2022）》第七十一条〔非法经营案（刑法第二百二十五条）〕：违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的：……”。
结合以上两条，我们可以看出，只有倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇两种行为被明文规定为犯罪行为。这是因为非法经营行为需以盈利为目的，而实施该两种行为的主体具有较为明显的盈利特征。而私自买卖和非法介绍买卖的主体，一般并不是以买卖外汇赚取汇率差价为目的，而是基于其他诉求，如在国外生活、工作需要等。
那么，是不是私自买卖和非法介绍买卖就一定不构成本罪呢？
对于私自买卖行为，若没有以盈利为目的，笔者认为不应当构成犯罪，但若有证据证实购买者后续是为了倒卖获利的，则可能会构成犯罪。对于非法介绍买卖行为，以下三种情形([2])可涉嫌犯罪：
一是为非法买卖外汇的双方进行介绍；
二是为非法买卖外汇的卖家介绍买家；
三是明知买家购买目的是为了倒卖而为买家寻找卖家。
对于OTC交易而言，行为人可以通过OTC交易商家以外币形式购买数字货币，之后，再将数字货币再次通过OTC商家出售，获得法币。
根据《个人外汇管理办法》第三十条，“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理”。从前述行为本身而言，行为人尚不构成犯罪（根据《外汇管理条例》，可能涉及相关行政处罚），但是若行为人的行为构成洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪等其他犯罪行为的，以其他罪名处理。
对于OTC交易商家而言，根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》四：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚”。
2017年，中国人民银行等六部门发行《关于防范代币发行融资风险的公告》规定，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、虚拟货币相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或虚拟货币，不得为代币或虚拟货币提供定价、信息中介等服务。
2021年，《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》规定，“虚拟货币不应且不能作为货币在市场上流通使用”，“开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、……涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动”。
因此，若OTC交易商家从事买卖数字货币，造成外汇非法流入流出，涉嫌非法经营罪。但是，虽然数字货币如USDT(泰达币)，其价值可对标美元，但数字货币本身并不能等同于任何一国家的法币，因此，倒买倒卖数字货币的行为不宜直接认定行为人一定构成买卖外汇型非法经营罪。
([1]) 关于印发《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知 第71条 非法经营罪立案追诉标准
([2]) 《检察日报》“非法介绍买卖外汇”何种情形可予定罪 作者：王东海
