律师解读NFT在香港的法律属性与合规

作者：吴文谦律师

编辑：Techub News-Junge

自去年香港政府开始推行Web 3政策以来，许多NFT项目想要在香港发展，但很多人说香港目前没有关于NFT的法规，因此认为法律合规和牌照的风险比较大。一方面，香港财政司司长许正宇在一次节目采访中表示，如果NFT具有集体投资或证券的性质，那么需要获得证监会批准才能公开出售。另一方面，香港投资推广署金融科技负责人King Leung亦曾表示，如果NFT在香港不属于证券，那么证监会不会管理，NFT在香港是完全合法的。本文旨在探讨如何界定NFT在香港是否合规，以及在香港是否需要牌照。

以下的内容仅供参考，不构成法律意见。

NFT 是否属于证券

根据香港证券及期货条例，证券的定义大概可以分为以下几类：

（a）股份、股额、债权证、债权股额、基金、债券或票据;

（b）股份、股额、债权证、债权股额、基金、债券或票据中的权利、期权及权益；

（c）股份、股额、债权证、债权股额、基金、债券或票据的权益证明书、参与证明书、临时证明书、中期证明书、收据或权证；

（d）集体投资计划中的权益；

（e）通常称为证券的权益、权利或财产；

（f）结构性产品。

以上的条件跟断定一般代币是否属于证券类同样适用。

上述（a）, (b)，（c）, (e) 类就比较容易分辨出来。简单来说，如果NFT （或者是代币）是有跟一个公司/法团/业务/机构等有挂钩的，或者跟发行商有债权关系的，都会被认定为证券。

早在2017年的9月5号，证监会已经为如何断定证券币提供了一个简单的指引，主要分3个情况：

（i）如果代币代表公司的股权或所有者权益，例如代币持有者被赋予股东权利，包括收取股息的权利和在公司清盘时参与分配公司剩余资产的权利，则代币可被视为证券；

(ii) 如果代币是用来产生或确认发行者所欠的债务或负债，则可被视为 "债券"。例如，发行者可在固定日期或赎回时偿还代币持有者的投资本金，并向代币持有者支付利息;

（iii）代币可被视为 "集体投资计划 "的权益，条件是代币由计划运营者集体管理，用于投资项目，目的是让代币持有者参与分享项目带来的收益。

一般的NFT，如果只是代表艺术品、收藏品的拥有权，或代表一个游戏内边的头像/人物那就很可能不会是一个股份、股额、债券等等的类别。

至于是否属于集体投资计划，就主要看NFT 持有人是否通过NFT的发行商来购置一些资产，或者发行商是否拿了卖NFT的资金集起来购置资产，然后回馈给NFT 持有人。当中有几个大原则为：

（i）NFT 持有人对财产的管理没有日常控制权;

(ii) 财产由发行商/运营商作为一个整体管理;

(iii) 整个安排的目的是让NFT 持有人通过购置资产而获得回报。

这里要注意的是有一些项目方希望先利用销售NFT 来集资，NFT 固然有地板价，但是NFT 的持有人将来会空投得到项目发的代币。这些情况就要注意是否会掉下到集体投资计划的定义中。

另外，空投是一个需要比较谨慎的课题。如果空投的根据项目的利润，收益来断定空投给NFT 的持有人，有可能会是收股息的权利或集体投资计划。在香港没有案例，但在美国的法规下，无聊猿项目曾经空投Ape Coin 给NFT 持有人就给SFC 调查无聊猿NFT是否属于证券币。

至于结构性产品的定义，通常是指跟证券、商品、指数、财产、利率、货币汇率或期货合约的价格挂钩的产品，一般NFT都不会在这些定义当中，这里就不多谈论了。

最后，如果一个NFT 给定义为证券，那发行商就需受证监会的规管了。

NFT 是否属于虚拟资产

之后就需要探讨NFT 是否属于虚拟资产，然后是否需要牌照。

根据打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例，虚拟资产大概定义为数码形式的价值，即是指

1) 以计算单位或经济价值的储存形式表述；

2) 作为公众接受的交易媒介，并符合以下其中一项

a) 用于付款、清偿债务、投资的交易媒介；或

b) 用于管理、运作或管治的投票权；及

3) 可透过电子方式转移、储存或买卖

不属于虚拟资产的包括：

1) CBDC

2) 证券或期货

3) 奖赏积分或游戏用资产

那NFT是否属于虚拟资产其实就要看个别的NFT 是代表了什么。

从市面上大部分的NFT 来说，最相关条件是要看NFT 是否 “作为公众接受的交易媒介“，或者是 ” 奖赏积分或游戏用资产“。举个例子，如果Sandbox 里面的地的话，就可能是个“游戏用资产”。至于流量少的NFT 是否一个公众接受的交易媒介，这条线就很模糊了。

如果NFT 的属于虚拟资产不是证券，那发行商就不需要证监会的牌照。但是如果是交易所的话，就可能需要牌照。目前证监会的VASP 牌照是监管中心化的交易所，理论上如果项目方是一个中心化的交易所，而且上包括属于虚拟资产的NFT的话，就需要VASP 牌照。

但要注意，在定义上中心化的交易所必须要有 Order Book 及 Matching Engine。实际上（或技术上），每个NFT都是独一無二的, 所以NFT艺术品、收藏品多数只能以拍卖、竞投方式去处理交易，或者是以P2P 形式去撮合买卖双方。拍卖、竞投就可能不算是交易所了。 P2P 的话，证监会早于2月份的咨询文件已经提过目前不傾向于监管P2P 形式，例如去中心化交易所一类的业务模式。所以只要不是中心化交易所，就不需要VASP 牌照。但也要细看业务服务内容及运营模式，也要留意证监会的所有最新的政策。

举个例子，Opensea 上面的交易都是在链上进行的，而且是以拍卖方式撮合买卖双方，所以这一类的平台就不是中心化交易所的定义范围内了。